浅谈民法典背景下的肖像权与街拍摄影作品著作权

陈 胜

作为享有“社会生活百科全书”之美誉的《民法典》，其涉及生活的方方面面，对整个社会生活的影响是巨大的。《民法典》将人格权独立成编备受瞩目，系“整部《民法典》最大亮点”，而肖像权又在人格权编中独立成章，引人注目，极大反映了《民法典》背景下加大保护自然人肖像权的价值取向。但该种价值取向，与街拍摄影人摄影作品著作权存在一定的紧张、冲突关系，遂引来诸多讨论。本文拟以一则虚构案例入手，进而对民法典背景下肖像权与街拍摄影作品著作权做一番粗浅分析，以期对街拍摄影人合法拍摄、防范侵权之风险，更好行使著作权提供法律指引。

案情简介

岁月静好，总有一些人间烟火值得被珍贵的留念。夏日的莲乡夜市，既有不绝如缕的商贩吆喝，也有特色小吃店里的故事与酒，熙熙攘攘的人群中绽放出莲城生活的舒适与惬意。街拍摄影师张三漫步其间，创作灵感涌泉而来，遂一连拍摄百余张以记录眼前美好。张三精选其中一张作品参与了某摄影比赛，并荣获一等奖，奖金2000元。未久，张某就前述拍摄的百余张摄影作品举办了《大美湘潭之人间烟火》的免费摄影展。在摄影展上，李四惊奇地发现张三的获奖作品摄有自己的肖像，遂以张三侵犯肖像权为由向法院提起诉讼，诉请张三赔偿2000元整。

问：《民法典》背景下，张三是否构成侵权？李四以张三未经其允许拍摄获得2000元奖金为由主张侵权损害赔偿，会得到法院支持吗？

案件分析

一、关于张三是否构成侵权

首先，张三所拍摄的包含李四肖像的摄影作品，同时承载着李四的肖像权和张三的著作权，也就是《民法典》第一千零一十九条第二款所说的“肖像作品”。

其次，根据《民法典》第一千零一十八条第一款、第一千零一十九条及第一千零二十条之规定，街拍摄影作品的拍摄及其著作权的行使原则上需以肖像权人同意为前提，未经肖像权人同意拍摄或未经肖像权人同意行使街拍摄影作品的著作权，除《民法典》在第一千零二十条规定的五种合理实施行为外，都属于侵犯被拍摄人肖像权的侵权行为。

最后，值得一提的是即使是单纯的不以营利为目的的展览，由于《民法典》加大了对肖像权的保护，取消了《民法通则》中“以营利为目的”作为侵犯肖像权的要件，因此，本案中张三举办的展览尽管是免费的，但也属于侵犯李四肖像权的行为。

二、关于李四以张三未经其允许拍摄获得2000元奖金为由主张侵权损害赔偿是否会得到法院支持

肖像权的客体既包括人身利益，也包括财产利益，故其侵权损害后果既包括人身损害，也包括财产损害。

就人身损害而言，在街拍摄影作品侵犯肖像权中，通常表现为名誉损害，即因拍摄内容有损肖像权人的社会评价，其传播行为导致外界对肖像权人的社会评价降低，造成肖像权人名誉受损，从而产生精神上的痛苦。但应注意，这里的名誉受损应该是客观存在的，如肖像权人主观上感觉名誉受损，但客观上并未造成这种损害后果，则不能认定存在名誉受损；相反，如肖像权人主观上并未感受到名誉受损，但客观上存在这种损害后果，则仍然可以认定其名誉受损。同时，根据《民法典》第一千一百八十三条第一款之规定，若肖像权人请求精神损害赔偿，需达到侵权行为造成肖像权人严重精神损害程度才会得到支持。

就财产损害而言，在街拍摄影人侵犯肖像权的侵权行为中，通常其侵权行为没有直接侵害肖像权人的物质财产权益，而是表现为侵害肖像权人的人身权益，肖像权人为消除影响花费必要开支，进而造成直接财产损失，或者由于侵害肖像权人的人身权益使肖像权人丧失了正常情况下本可获得的预期利益，如工作或交易机会，进而造成间接财产损失。而对于侵害人身权益造成的财产损失的具体裁判规则，《民法典》第一千一百八十二条作出了规定，即侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

因此，本案中，李四以张三未经其允许拍摄获得2000元奖金为由主张侵权损害赔偿，其主张是否得到支持，关键还在于李四是否遭受了人身损害或财产损害，如李四因此遭受了严重精神损害，张三应承担精神损害赔偿责任；如李四有充足证据证明其财产遭受损害的具体数额，张三应据实赔偿；如李四遭受财产损害，难以证明遭受损失的具体数额，但可证明张三获利2000元的事实，张三应赔偿其获利收入；当然，如李四因此受到的损失以及张三因此获得的利益难以确定，且双方就赔偿数额协商不一致，则将由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

法理延伸

一、肖像权概要

（1）肖像的定义

关于肖像，《辞海》中的解释是： “图像以肖其人者，谓之肖像。即将其人之姿态、容貌、表情等特征，精确表出之也。如绘画、雕刻、塑像、摄影、刺绣等为表出之方法。”《现代汉语词典》对肖像的定义是“以某一个人为主体的画像或相片（多指没有风景陪衬的大幅相片）。”可见，《辞海》里面的肖像已经有不局限于单一表现形式的特点，而《现代汉语词典》里对肖像的定义系从狭义上来理解的，即指单一人物画像或相片。《民法典》第一千一百零一十八条第二款则对法律上的肖像作出定义，即“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”根据该款规定，认定是否属于肖像时应把握以下三个层面要求：一是需在一定物质载体上反映，且该物质载体可以表现为多种方式，包括但不限于影像、雕塑、绘画三种；二是具有能够识别到特定自然人的识别度；三是被识别的是外部形象，不局限于面部形象。

正如王利明先生所言：“肖像的本质在于指向特定人的可识别性”，本文认为前述三点的核心为具有能够识别到特定自然人的识别度，在认定是否属于肖像时应着重把握。

（2）肖像权的客体

肖像权的客体是反映个人外部形象的肖像。肖像权是典型的人格权，肖像利益是经自然人肖像所展现出来的属一种人格利益，因此肖像利益的保护具有极大的精神利益。同时，肖像还可以为权利人所使用，并获得一定财产收益，具有一定的财产利益。

（3）肖像权的内容

《民法典》分别以第一千零一十八条第一款及第一千零一十九条从积极权能与消极权能两个方面对肖像权的内容予以了说明，使肖像的人身利益和财产利益能够得到很好保护。具体说来，积极权能包括制作、使用、公开或许可他人使用四项；消极权能有三项，具体为任何组织或者个人负有不得侵害他人肖像权的义务；除法律另有规定外，肖像的制作、使用、公开需经肖像权人同意；肖像作品权利人行使著作权需经肖像权人同意。当然，肖像权的消极权能也不是毫无限度的，《民法典》第一千零二十条规定了五种可以不经肖像权人同意的合理实施行为。

二、街拍摄影的可著作权分析

《著作权法》第三条以列举加兜底的方式界定了受《著作权法》保护的“作品”，即八种明确列举的“作品”及法律、行政法规规定的其他作品。该条第（五）项明确了摄影作品为享有著作权的“作品”。《中华人民共和国著作权实施条例》（以下简称《著作权实施条例》）第二条则对《著作权法》所称“作品”作了概念上的清晰界定，即“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”据此，构成《著作权法》所称“作品”需同时满足以下三个要件，且三者缺一不可：一是属于文学、艺术和科学领域内的智力成果；二是具有独创性；三是具有可复制性，能以某种有形形式复制。该条例第四条第十项则对摄影作品下了定义，即“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。

根据前述规定，摄影作品具有著作权无可疑义。但实践中，街拍摄影有些并非属于艺术性的创作，“其目的更加泛化”，已呈现出随意性、大众化的特点，故其是否构成《著作权法》所称的“作品”还需结合前述要件及摄影作品的定义加以具体判定。对于不构成摄影作品的街拍摄影，则不能纳入《著作权法》保护的“作品”范围。

三、街拍摄影作品侵犯肖像权的构成要件及侵权责任承担

（1）过错

《民法典》第一千一百六十五条和第一千一百六十六条构建了侵权责任的归责原则体系，即过错责任原则和无过错责任原则。过错责任原则系一般归责原则，在法律未做特定规定下，一般应当适用过错责任原则。而街拍摄影作品侵犯肖像权不属于特殊侵权，故应适用过错责任原则。

（2）侵权行为

街拍摄影作品侵犯肖像权存在两种侵权行为：一是未征得肖像权人同意拍摄摄影作品；二未征得肖像权人同意行使街拍摄影作品著作权。实践中，这两种侵权行为可单独存在，也可同时存在。应注意在未征得肖像权人同意拍摄摄影作品，但行使著作权时征得了肖像权人同意，此时，可视为肖像权人事后对著作权人在先拍摄行为的追认，故不宜仍定为侵权。

（3）损害后果

广义上的损害是指行为人的行为对受害人造成的不利益状态，既包括财产损失，也包括非财产损失，而狭义上的损害则只包括财产损失。《民法典》中不同的条文对于损害的含义有所不同，如第一百七十九条第（八）项的“赔偿损失”是指的狭义上的损害，第一千一百六十七条指出“因侵权行为危及他人人身、财产安全”则从广义上表明了侵权行为的损害后果。具体到街拍摄影作品侵犯肖像权中，因肖像利益既包括人身利益，也包括财产利益，故其侵权损害后果应从广义上把握，即主要包括以下两大点：

一是财产损害。“所谓财产损害，是指因侵害权利人的财产或人身权益而造成受害人经济上的损失”，既包括直接损失，也包括间接损失，但这种损失通常应当是已经或可以实际形成的经济损失，不包括猜测、杜撰、无法证明及不可用金钱衡量的损失。在街拍摄影人侵犯肖像权的侵权行为中，通常其侵权行为没有直接侵害肖像权人的物质财产权益，而是表现为侵害肖像权人的人身权益，肖像权人为消除影响花费必要开支，进而造成直接财产损失，或者由于侵害肖像权人的人身权益使肖像权人丧失了正常情况下本可获得的预期利益，如工作或交易机会，进而造成间接财产损失。而对于侵害人身权益造成的财产损失的具体裁判规则，《民法典》第一千一百八十二条作出了规定，即侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

二是非财产损害。非财产损失主要指精神损害，即使受害人因侵权行为产生恐惧、悲伤、痛恨、怨愤、绝望、羞辱等精神痛苦。在街拍摄影作品侵犯肖像权中，通常表现为名誉损害，即街拍摄影人未经肖像权人同意拍摄并将其公之于众，因拍摄内容有损肖像权人的社会评价，其传播行为导致外界对肖像权人的社会评价降低，造成肖像权人名誉受损，从而产生精神上的痛苦。但应注意，这里的名誉受损应该是客观存在的，如肖像权人主观上感觉名誉受损，但客观上并未造成这种损害后果，则不能认定存在名誉受损；相反，如肖像权人主观上并未感受到名誉受损，但客观上存在这种损害后果，则仍然可以认定其名誉受损。同时，根据《民法典》第一千一百八十三条第一款之规定，若肖像权人请求精神损害赔偿，需达到侵权行为造成肖像权人严重精神损害程度才会得到支持。

（4）侵权行为与损害后果之间存在因果关系

   “侵权责任中的因果关系是指行为或物件与损害事实之间的前因后果的联系。”对于因果关系的认定，目前主流理论是相当因果关系说，即将因果关系判断分为两步，首先判断侵权行为与损害结果之间是否具有事实上的因果关系，然后判断法律上的因果关系，在确定事实因果关系后，通过判断因果关系的相当性确定原因是否具有可归责性。本文遵从主流理论，认为应采相当因果关系说判断街拍摄影作品侵犯肖像权是否具有因果关系。故，在街拍摄影人的侵权行为与损害后果之间存在事实上的因果关系时，还需进一步采用一般人标准、经验法则、排除外来介入因素，审慎介入因素的异常程度与条件导致损害发生的作用力来进行认定。

（5）侵权责任承担

1.责任主体

   《民法典》第一千一百六十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。因此，在街拍摄影作品侵犯肖像权中，街拍摄影人是侵权行为的责任主体，肖像权人可追求其侵权责任。但通常情况下，街拍摄影人侵权方式会涉及到展览或网络传播，而在网络传播时，街拍摄影人的身份有时难以确定，此时如何确定责任主体当结合具体情形加以判断。在展览会中，展览会的举办方未经肖像权人同意展览侵权作品或对摄影人提交的摄影作品未尽到合理审查义务，应当认定其存在《民法典》第一千一百六十五条规定的“过错”，成为侵权责任承担主体；在网络传播中，根据《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条之规定，网络服务提供者成为侵权责任承担主体有以下几种情况：一是网络服务提供者自身未经过肖像权人同意擅自拍摄、转播侵权街拍摄影作品；二是网络服务提供者未尽审查监督义务，导致其网络出现侵权街拍作品，在接到肖像权人通知其采取必要措施而没有采取的，应当就损失的扩大部分与街拍摄影人承担连带责任，若被告知后即采取了必要措施（如删除等），则不承担侵权责任此即使用所谓“避风港”制度；三是网络服务提供者明知或应知街拍摄影人上传了侵权街拍摄影作品，未采取必要措施，应当与该街拍摄影人承担连带责任。

2.责任承担方式

作为一部体系完备的法典，《民法典》在人格权篇并未再次罗列第一百七十九条第一款共计十一项民事责任，因此，在肖像权侵权中，也可直接援引适用。此外《民法典》第九百九十五条特别指出，因人格权受到侵害，受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权，不适用诉讼时效的规定。

四、不构成侵犯肖像权的合理实施行为

《民法典》在第一千零二十条规定了五种可以不经肖像权人同意的合理实施行为，如果属于这五种合理实施行为，则不构成侵犯肖像权。这五种合理实施行为分别是：

（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。比如为了课堂教学或科学研究，在医学课本、专业期刊上使用他人已经公开的肖像用来说明、介绍某种专业知识的行为。但应注意的是这种合理实施行为的前提之一是肖像权人已经公开的肖像，不能指纪实摄影人初始拍摄的肖像权人的肖像作品。

（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。新闻报道具有准确性、真实性、简明性与及时性的特点，许多事件需要通过现场拍摄的方式进行报道，因此对基于正当目的的新闻报道有必要对被拍摄的人物肖像进行合理限制，如在城市创文创卫期间，记者拍摄一组横穿马路、乱扔垃圾等不良现象以发挥舆论监督作用，虽未经肖像权人同意拍摄并播放，但并不属于侵犯肖像权的行为。

（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。国家机关依法履职是为了维护国家和社会的公共利益，如公安机关在通缉令中使用犯罪嫌疑人的肖像，司法机关在诉讼中使用他人肖像作为认定案件事实的证据等均属于合理实施行为。

（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。自然人进入公共场所，并和其他不特定多数人在一起，形成了一个整体，在拍摄该特定公共环境时不可避免的会摄及他人，且人物仅作为拍摄画面的点缀，则为合理实施行为，如为某大型纪念活动拍摄取景。

（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。公共利益包含的是不特定多数人的共同利益，其相较于单个自然人的肖像权具有优先性，因此为维护公共利益可对肖像权予以合理限制。而为肖像权人合法权益使用其肖像，如某人失踪，在寻人启事上使用其肖像，其目的系为了维护肖像权人自己的合法利益，而非对肖像权人的利益造成不利的侵害，故也可属于合理实施行为。

此外，《民法典》总则编第八条确立了“公序良俗”原则，总则编对各分编具有统领作用，各分编必须遵从于总则编的规定。因此，尽管《民法典》第一千零二十条规定了五种可以不经肖像权人同意的合理实施行为，但在具体实施时，仍然应遵从“公序良俗”原则。

五、街拍摄影人侵犯肖像权的法律风险防范

根据《民法典》第一千二百六十条之规定，该法自 2021 年 1 月 1 日起施行。按照实体法原则上不具有溯及力的原则，《民法典》在生效之后才能予以适用，鉴于《民法典》在肖像权一章在《民法通则》的基础上作了修改，且新增了诸多规定，而这些修改与规定与街拍摄影人关系密切，若不注意则可能陷入侵权风险，为此，本文提供如下建议以供街拍摄影人参考。

一是拍摄前与被拍摄人签订书面肖像许可使用合同。《民法典》虽未对肖像许可使用合同的形式作出要求，但口头协议在没有其他证据佐证的情况下难以得到认可，建议街拍摄影人在街拍前随身携带若干份书面肖像许可使用合同，如因情况特殊只能达成口头协议，则建议对口头约定的内容录音录像。此外，应注意该合同在许可使用的范围、地点、期限等方面应尽量予以明确以避免后续因约定不明引发争议，达成口头约定的在录音录像时还应特别注意要说出约定双方的个人基本情况。

二是拍摄后与被拍摄人补签书面肖像许可使用合同。由于街拍摄影注重写实的特色，若事先与被拍摄人签订书面肖像许可使用合同再行拍摄，被拍摄人可能有所拘束，显得不自然。同时，在遇到一些转瞬即逝的镜头，让街拍摄影人忍住摁下拍摄键的急切心先去与被拍摄人签订一份合同，未免也有些强人所难。故此种情况下，建议采取“先拍后签”的模式，若被拍摄人不同意补签，则当面删除拍摄作品，并表示歉意。

三是后期通过网络技术对人物肖像进行遮蔽处理。有些街拍摄影作品主要是自然风景、人文建筑进行拍摄，但无意地拍入了若干游客，若游客数量较多或难以短时间找到，此种情况下签订合同存在一定的难度，故建议后期通过网络技术对人物肖像进行遮蔽处理，在遮蔽处理时可以采取创意的方式，如鲜花点缀、色块铺垫等，以保持、增强作品的美观度，但应切记，认定肖像并非局限于面部形象，故遮蔽处理应做到使肖像不具有识别到特定人的识别度。

结语：

   《民法典》将人格权独立成编，可谓一件“前无古人”的创举，在世界立法史册上也将留下浓墨重彩的一笔，反映了新时代中国特色社会主义对于“人”的深刻关注与尊重，极具鲜明的中国特色。肖像权作为一种典型的人格权，在人格权编中独立成章，有利于加强对肖像权的保护，在现代信息社会公民肖像权、隐私权极易被侵犯的背景下，可谓回应社会所需。《民法典》加强对肖像权的保护并未否定街拍摄影人行使文艺创作自由的权利，街拍摄影人虽然不再可以“任性”拍照，但拿起相机拍摄前，征得肖像权人的同意，将会成为每一个国民眼中的美丽。国民的眼中充满美丽，镜头里的那些人物与世界也会愈加美丽。

【本文系在《民法典下，摄影师还能“扫街”吗？》（载于《湘潭日报》、《湘潭在线》）基础上修改新增而成，彭春秋律师为本文的写作与修改付出了辛勤劳动，在此致谢。】