周红凌

杨某于2005年12月25日与a公司签订了《商品房买卖合同》，购买了a公司b综合楼4号门面，次日杨某交齐了购房款项。2008年3月14日，a公司将该门面锁匙交与杨某，并承诺在2008年4月份办好房产证和土地使用权证。2009年10月14日杨某得知a公司法人代表周某于2006年10月23日至2008年10月30日先后向c公司借款256万元，并以其开发的b综合楼2、3、4、6号门面以出售给c公司的形式作为抵押，并签订了《商品房买卖合同》，该合同于2006年10月23日经房产部门备案。因周某未按时还款，c公司将周某和a公司作为共同被告诉至法院。在法院主持下，双方达成调解协议，约定由周某和a公司共同承担该笔债务。调解协议生效后，周某与a公司一直未履行义务，c公司遂向法院申请强制执行。该案受理后，人民法院对B综合楼2、3、4、6号门面进行了强制执行。为此，杨某认为，被执行的4号门面已由其出资购买，将该门面作为执行标的侵害了其合法权益，杨某遂向人民法院提出执行异议。

作为杨某的代理人，笔者认为，本案在执行过程中存在以下几个问题：

一、     杨某与a公司所签订的《商品房买卖合同》没有进行备案登记，是否能否定其合同的效力；

二、     a公司以签订《商品房买卖合同》的形式用b综合楼2、3、4、6号门面对周某的债务进行抵押担保是否合法;

三、     周某、a公司与c公司的调解协议是否有效。

针对本案存在的几个问题，笔者特向本案受理法院提出如下意见：

一、     杨某与a公司所签订的《商品房买卖合同》即使没有进行备案登记，也不能否定其合同的效力

我国法律法规及相关规章均明确规定了商品房预售合同登记备案制度，但对于该登记备案制度的性质与效力并未具体规定，学界对此亦无定论。一般认为，商品房预售合同登记备案属于一种特殊的不动产登记，国外称预告登记或预登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。因预告登记发生时物权尚不存在，物权变动是将来发生的行为，故所登记的权利仍是一种请求权（债权），登记的内容是将来请求发生物权变动。房屋买受人在商品房预售合同中的权利本是一种债权，经过登记后便获得了对抗第三人的效力，如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋售予第三人，该第三人不能通过登记获得所有权；如果房地产开发企业将经过预告登记的房屋设定抵押，该抵押权不能对抗预告登记的买受人。预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化，但商品房预售合同登记备案的效力不同于商品房预售合同的效力。

根据我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款亦规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。此处所称之商品房预售是指房地产开发企业将尚未竣工的、将来才能交付的、具备法定销售条件的房屋售与买受人，由买受人支付房屋价款的行为。由此可见，在商品房预售时拟出售房屋是不存在的，买受人所购买的不是物权，而是一种期待权，所以买受人在支付购房款后要承担较大的风险，为了保护买受人的利益，降低买受人的风险，法律、法规和部门规章均规定商品房预售合同应当进行登记，即商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。虽法律要求商品房预售人应当将预售合同报相关部门登记备案，但这并不等同于说商品房预售登记是商品房预售合同生效的要件，因此，即使杨某与a公司签订商品房预售合同没有进行备案登记，该合同只要符合合同生效的一般要件即为有效合同。

二、a公司以签订《商品房买卖合同》的形式用b综合楼2、3、4、6号门面对周某的债务进行抵押担保不合法

我国《物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。从前述规定可以看出，抵押权具有如下几个特征：                 （一） 抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿，故从抵押权的性质和目的的角度来看，抵押权是担保物权。         （二） 抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。           （三） 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权。根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。          （四） 抵押权是不转移标的物占有的物权，抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。                                                                                                   （五） 抵押权的内容有两项：一是抵押财产的变价处分权，即当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务；二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。

本案中，a公司与c公司于2006年10月23日签订《商品房买卖合同》，约定以b综合楼2、3、4、6号门面分别以出售的方式，将该四个门面抵押给c公司作为周某债务的抵押担保。对此，笔者认为，综合前述抵押权的特征及我国相关法律规定分析，a公司以签订《商品房买卖合同》的形式用b综合楼2、3、4、6号门面对周某的债务进行抵押担保并不合法。

第一、我国《物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。本案中a公司与c公司签订的是《商品房买卖合同》，该形式并不符合法律要求。                                        第二，抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立以公示登记为生效要件，本案中a公司与c公司既未签订抵押合同，更未办理抵押登记，其抵押权并未成立。                                                                   第三、我国《物权法》第一百八十四条规定了所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，而本案中所约定抵押的4号门面早已于2005年12月25日由a公司出卖给杨某，该抵押物明显属于权利有瑕疵或是有争议的，故将4号门面作为抵押物进行抵押既不合法也不合理。

三、民事调解书应予撤销

法院调解，又称诉讼调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自主协商一致，解决相互间存在的民事争议的活动。因此从性质上来看诉讼调解活动本质上是当事人之间的民事法律行为。虽然审判人员参与并主持了调解过程，甚至提出调解方案，但当事人的意思自治并未因之而受限。是否调解，如何调解，当事人仍有完全的自主权，调解的主体依然是诉讼双方，法官不能强迫当事人接受调解，调解过程也不能持久不决，因此，从一定意义上讲，诉讼调解是当事人意思自治下的民事法律行为。我国《民事诉讼法》第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”前述规定明确了即使是诉讼调解亦应遵循自愿、合法原则。同时，《民法通则》第五十八条明确规定了下列民事行为无效：（1）无民事行为能力人实施的；（2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的；（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的；（6）经济合同违反国家指令性计划的；（7）以合法形式掩盖非法目的的。本案中，如前所述，a公司将已出售的商品房作为其抵偿所欠c公司借款本息的标的，该行为明显具有违法性且损害了杨某的合法权益，而且根据调解协议中显示，a公司与c公司之间的纠纷系借款合同纠纷，双方约定以所售出的房屋作为抵押，该行为亦违法，同时c公司采用诉讼方式，并在诉讼过程中通过调解的手段，隐瞒事实真相，以损害第三人的利益为前提以达到其目的，这是一种典型的无效民事行为，由此达成的调解也为无效，人民法院依此制作的调解书依法应予撤销。

如前所述，笔者认为，杨某与a公司签订商品房预售合同合法有效，应当受到法律保护，反之，a公司以签订《商品房买卖合同》的形式用b综合楼2、3、4、6号门面对周某的债务进行抵押担保因违法而无效，本案所涉调解书依法应予撤销。故杨某对标的物提出执行异议是完全合乎法理的，本案依法应裁定中止执行。

                                       审理结果

人民法院在查明案件事实后认为杨某提出的异议理由成立，并裁定中止对b综合楼2、3、4、6号门面的执行，该门面保持现状。